Аннотация:предпочтения работодателя, которые основаны им на свойственных данному виду труда требованиях, но которые не оговорены в федеральных законах, являются дискриминацией. Вакансии простых работников работодатель обязан заполнять без конкурса первыми обратившимися, подходящими по уровню образования, специальности и квалификации.
«Была бы жопа, а место найдется».
(Пословица).
Статья 64 ТК РФ, установила, что какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается. За исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.
При этом легальное толкование понятия «деловые качества» работника отсутствует.
В п.10 постановления от 17.03.04 г. Пленум ВС РФ [1]пришел к выводу, заключение трудового договора с лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя: «работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя», « Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения».
При этом Пленум ВС РФ по сути признал за работодателем право отказывать в приеме на работу ввиду отсутствия у кандидата таких деловых качеств, как «опыт работы по данной специальности, в данной отрасли»: «Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)».
Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ч.1 ст.120 Конституции РФ).
Суд обязан разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления (ст. 11 ГПК РФ).
Ст. 11 ГПК РФ так и называется: «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел».
Что-то не видно из ст.11 ГПК РФ, что суд может разрешать дела на основании постановлений Пленума ВС РФ.
В нашей стране постановления Пленума ВС РФ являются нормативными правовыми актами? Нет. Это всего лишь разъяснения. Судебная власть осуществляется путем конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ч.2 ст.118 Конституции РФ). Она не осуществляется путем дачи разъяснений законодательства. Поэтому разъяснения Пленума ВС РФ не носят властный характер: они не обязательны. Суд может с ними согласиться и применить, а может и не согласиться, если они прямо противоречат закону: «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного (в данном случае постановления Пленума ВС РФ) или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом» (ч.2 ст.120 Конституции РФ).
Если согласиться с тем, что разъяснения Пленума ВС РФ имеют приоритет над федеральными законами, то это означало бы, что судебная власть может вмешиваться в деятельность законодательной власти, что противоречило бы еще одной конституционной норме – ст. 10, закрепляющей принцип разделения властей и невмешательство их в деятельность друг друга.
И на старуху бывает проруха: Пленум ВС РФ и Конституционный Суд РФ вследствие плохого знания законодательства иногда занимают такие позиции, которые фактически создают новые нормы права, прямо противоречащие уже существующим федеральным законам, о существовании которых указанные суды, не подозревали.
В данном случае Пленум ВС РФ по сути создал новую норму права: «работодатель свободен в заключении трудового договора». И поставил право работодателя на свободу экономической деятельности выше права работника (человека) на труд.
А как же статья 18 Конституции РФ?
Это права человека (право каждого на труд) определяют смысл и применение законов, а не права работодателя. Разве в Трудовом кодексе РФ есть понятие «свобода договора», которое присутствует в гражданском праве (ст. 421 ГК РФ)?
Это там обе стороны свободны в заключении договора. А в трудовом праве такого нет. Здесь только работник свободен в заключении трудового договора (труд свободен, принудительный труд запрещен (ст.37 Конституции РФ)), а работодатель нет. Ст.35 Конституции РФ, которую Пленум ВС РФ толкует, как дающую работодателю право заключать трудовые договоры, а не обязывающая его к этому, не применима в таком толковании уже потому, что входит в главу 2 «Права и свободы человека и гражданина». Права человека (как индивидуума), а не юридического лица (работодателя).
Не стоит забывать, что РФ – социальное государство, политика которого направлена на достойную жизнь человека (ст.7 Конституции РФ), на защиту его от безработицы (ч.1 ст.37 Конституции РФ), а не на удовлетворение шкурных интересов работодателей, заключающихся в извлечении как можно большей прибыли. И если для работодателя подбор персонала – это вопрос эффективной экономической деятельности, то для работника – это вопрос существования (ему нечего продать кроме своего труда для обеспечения своего выживания).
Исходя же из предложенного Пленумом ВС РФ толкования правовых норм, получается, что работодатель может отказать в приеме на работу даже тем, кто формально для этой работы подходит по всем параметрам, заявленным самим работодателем. Дескать, я еще подожду претендентов: может быть, кто-то обратиться ко мне с еще более высокими профессиональными качествами.
Это путь к росту необоснованной безработицы. Есть рабочие места, и есть работники, способные их занять. Но места остаются вакантными, а работники – без средств к существованию (или вынуждены искать работу не по специальности, лишь бы не умереть с голоду) по причине того, что зажравшиеся работодатели ковыряются в кандидатах на вакантную должность: имеют возможность (с разрешения Пленума ВС РФ) отбирать среди кандидатов с одинаковыми деловыми качествами тех, кто им больше нравится: у кого ноги подлиннее, кто поуслужливее, кто готов мириться с злоупотреблениями со стороны работодателя и т.п.
То есть, Пленум ВС РФ в вопросе заключения трудового договора встал на сторону бизнесменов, защищая их право на извлечение как можно большей прибыли любыми способами (в том числе, кадровой политикой). Хотя наша Конституция заточена на защиту интересов именно человека (простого работника).
Да это, ни много ни мало, изменение основ конституционного строя РФ.
С нашей точки зрения, работодатель ограничен в своем праве выбирать себе работников. Он может отказать в принятии на работу только при несоответствии работника самым основным требованиям, предъявляемым к вакантной должности: уровень образования, специальность, квалификация. Отказ по другим параметрам возможен только в случаях, установленных федеральным законом, а не самим работодателем. Например, чтобы претендовать на должность судьи, дополнительно необходимо достичь 25-летнего возраста и иметь стаж работы по юридической специальности не менее 5 лет.
Поэтому работодатель обязан заключать трудовые договоры с первым обратившимся кандидатом, подходящим к этой работе по своим деловым качествам. Вот именно потому, что работодатель не свободен в заключении трудового договора. ТК РФ (в отличие от ГК РФ) разрешает ему расторгать трудовые договоры без обращения в суд. То есть у работодателя есть хорошая подстраховка, компенсирующая наложенное законодателем ограничение его права в свободе заключения трудового договора: если работник не будет справляться со своей работой, работодатель очень быстро может с ним расстаться.
В свете этого несоответствие кандидата требованиям, выставляемым работодателем к кандидату на должность, не связанным с уровнем образования, специальностью или квалификацией работника (такие как стаж работы, опыт работы в какой-то отрасли и т.п.), не могут рассматриваться как основание для отказа в принятии на работу. Они носят чисто информативный характер для работника, чтобы он имел представление, работу какого характера ему придется исполнять, и решил сам для себя, справится ли он с такими обязанностями. Последнее слово за работником: он должен понимать, что если не обладает способностями для исполнения такой работы, то ему на ней все равно не удержаться. Мало того, он будет уволен с нехорошей записью в трудовой книжке, что его квалификация не соответствует занимаемой должности (ст. 81 ТК РФ). И если работник, оценив все риски, решился занять эту должность, работодатель обязан его принять.
Работодатель даже конкурсы на замещение вакансии простого работника устраивать не может. Закон предусматривает, что конкурсы возможны только в отношении должности руководителя организации (ст. 275 ТК РФ). Здесь работодатель может покопаться и поперебирать кандидатуры. Но на должность простого работника он обязан принимать без конкурса первого обратившегося, подходящего по уровню образования, специальности и квалификации.
Вот при заключении гражданского договора работодатель полностью свободен в выборе работника. Например, я хочу заказать серию своих портретов, плачу за их исполнение очень большую сумму и делаю об этом объявление. Собирается толпа художников. И я могу выбрать из них любого исполнителя работы, даже не утруждая себя обоснованием законности отказа заключения договора с другими претендентами.
Пленум ВС РФ в указанном выше постановлении как-то не придал значения тому, что перечисленный в ст. 64 ТК РФ перечень критериев дискриминации (пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, социальное и должностное положение, возраст, место жительства) не является исчерпывающим.
Так, часть 2 ст. 64 ТК РФ, помимо перечисленных судом, упоминает и о «других обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника … за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом». А ч.3 ст.3 еще более категорична: «не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены настоящим Кодексом или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства».
То есть предпочтения работодателя, которые основаны им на свойственных данному виду труда требованиях, но которые не оговорены в федеральных законах, являются дискриминацией.
Например, возьмем такое «качество» применительно к должности юриста, как «опыт работы в данной отрасли» или такое часто встречающееся «качество», как «опыт (навыки) договорной работы», не предусмотренные ни одним законом, но предусмотренное указанным постановлением Пленума ВС РФ,
Действительно ли работа по составлению договоров настолько сложна, что с ней не справится юрист, ранее этим не занимавшийся? Действительно юристу для успешной работы в ресурсодобывающей компании необходим предварительный опыт работы в подобной компании?
Зачем юристу опыт работы в ресурсодобывающих компаниях? Ему что помимо исполнения обязанностей юриста у нефтяной скважины стоять придется? Или деятельность этих компаний не основана на российской системе права, которое он изучал?
Это то же самое, что отказать кандидату на должность судьи по тому основанию, что он никогда раньше не занимался юридической деятельностью, заключающейся в осуществлении правосудия.
Если юристу в ресурсоснабжающей компании никак нельзя обойтись без предварительного опыта работы в таких компаниях, то возникает вопрос: а как же он тогда умудрился получить этот предварительный опыт, если его и в предыдущую ресурсодобывающую компанию не должны были брать без опыта работы в ресурсодобывающих компаниях?
Открываем Квалификационный справочник должностей руководителей и специалистов организаций геологии и разведки недр, утвержденный Постановлением Минтруда РФ от 20.12.2002 N 82[2]. Ищем должность юрисконсульта. Не находим.
А не находим потому, что должность юрисконсульта включена в другой справочник – Общеотраслевые квалификационные характеристики работников, занятых на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденный Постановление Минтруда РФ от 21.08.1998 N 37[3]. Должностные обязанности юрисконсульта: «принимает участие в работе по заключению хозяйственных договоров, проведении их правовой экспертизы». Он должен знать: «порядок заключения и оформления хозяйственных договоров».
Так что, не надо открывать Америку: юрист он и в Африке юрист. Это общеотраслевая профессия: никаких специфических требований к его умению в зависимости от отрасли законом не предъявляется. И юрист любого предприятия, учреждения и организации должен уметь составлять договоры.
Поэтому указанные выше разъяснения Пленума ВС РФ, как минимум, к общеотраслевым профессиям не применимы.
Теперь про то, что такое «навыки» применительно к труду юриста.
«Трудовые навыки - способность человека выполнять безошибочно определенную работу с наименьшими затратами труда и времени, т. е. автоматизированное (без контроля сознания) выполнение трудовых операций».[4]
То есть навыки – это не то, что связано с сознанием. Навыки – это мышечная память. Это натренированность движений. Навыки – это у тех, кто работает руками (токари, хирурги) или ногами (прыгун в длину), или и руками и ногами (пловец, прыгун в высоту с шестом). Здесь мало знать, как сделать то или иное действие: его нужно отточить до автоматизма многократным повторением. Поэтому хирург не выточит вместо токаря заготовку на станке, а токарь не сделает вместо хирурга операцию на брюшной полости, даже если им во всех подробностях рассказать и показать, как это делается.
Это в рабочих профессиях или в спорте можно довольно просто оценить способности кандидата. Сумел токарь выточить на станке деталь определенной сложности, значит, подтвердил свою квалификацию токаря такого-то разряда. Пробежал спортсмен 10 км за 29 минут, значит, ты мастер спорта по бегу (даже если ты никогда до этого этим видом спорта не занимался).
У тех, кто работает головой, нет навыков, а есть знания. А знания все юристам даются одинаковые (внутри соответствующей ступени высшего профессионального образования: бакалавр, дипломированный специалист, магистр).
При этом работники умственного труда при одинаковых знаниях различаются по своему умению.
«Умение - это знание, которое понято человеком и правильно выполняется. При наличии умения под контролем сознания человек успешно выполняет то или другое действие. Результативное выполнение сложного действия и есть внешнее выражение выработанного умения».[5]
В профессиях умственного труда так просто умение кандидата не проверить: тут штангенциркулем, рулеткой или секундомером не обойтись. Если здесь и присваивают какие-то классы, то в основном по стажу работы. Тут может легко случиться так, что экзаменатор окажется глупее экзаменуемого и по этой причине не способным оценить знания и потенциал последнего.
Отсутствие опыта составления договоров вовсе не означает, что кандидат-юрист не умет их составлять. Это часть полученного им образования. Естественно, каждый юрист может составлять договоры. Это только часть его умений, причем не самая сложная.
Деловые качества юриста определяются уровнем полученного образования, уровнем интеллекта, аналитическим складом ума и т.п.
Опыт работы в какой-то отрасли, стаж работы и т.п. – это не деловые качества работника: это сведения о месте и продолжительности его работы. Это еще не показатель профессионализма. Деловые качества – это качества личные. Два человека с одинаковым стажем работы в одной и той же отрасли могут отличаться по своим деловым качествам как земля и небо. Можно 10 лет заниматься юриспруденцией и ничего в этом не понимать, а можно и сразу после выпуска из ВУЗа успешно ею заниматься.
Деловых качеств много: уровень образования, специальность, квалификация, производительность труда, аналитические способности, быстрая обучаемость, гибкость мышления, грамотность, ораторские способности, организаторские способности, скрупулезность, умение излагать мысли и т.п.
Но, по смыслу ст. 65 ТК РФ, работодатель вправе выдвигать требования к наличию у претендента только трех из них: образования, квалификации и специальных знаний, если работа требует наличия специальных знаний. Например, для работы юристом в компании, специализирующейся на заключении международных сделок на основе английского права, такими специальными знаниями будут знания английского права, которое в большинстве ВУЗов РФ не преподают.
Все остальные требования работодателя к деловым качествам работника уместны только в том случае, если это прямо оговорено в федеральном законе.
Чертовской Ф.Ф.
Библиография:
[1] Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.04 г./ http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_47257/307b9638d24d24fa83f0937c6a7f80ffd1a4baa5/
[2] Квалификационный справочник должностей руководителей и специалистов организаций геологии и разведки недр/ http://bizlog.ru/eks/eks-2/.
[3] Постановление Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. N 37 «Об утверждении квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих»/ http://www.6pl.ru/sb_pr/ks1.htm
[4] Практикум по теории и методике преподавания технологии/ http://pandia.ru/text/79/231/98133-2.php.
[5] Общая социально-психологическая характеристика труда/ http://www.libsid.ru/sotsialno-psichologicheskaya-osnova-trudovoy-deyateln/obschaya-sotsialno-psichologicheskaya-charakteristika-truda/virabotka-trudovich-navikov-i-umeniy.
style="border:0;" height="31" width="88" alt="Рейтинг@Mail.ru" />